转自：山东高法

审判实践中，对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，认识不一致。最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。

建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。
依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

实务观点

从笔者参与2018年施工解释起草、定稿时了解的情况看，各方对实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题分歧较大。一种观点认为，实际施工人是建设工程人、财、物的实际投入者，且其主张的工程款也包括应付给建筑工人的工资，故应赋予其建设工程价款优先受偿权；另一种观点（也是笔者观点）则认为，实际施工人都涉及违法施工，故从价值层面应对其作否定评价，进而，对其权利保护不应与合法承包人等同。而当时尚未失效的合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付工程价款”的文义解释也说明适用该条的前提是合同有效。而转包、违法分包中的实际施工人都与其前手之间不存在合法有效的建设工程施工合同，故不能适用该条主张建设工程价款的优先受偿权。最后，2018年施工解释第17条通过“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”的表述，实际采纳了第二种观点。需要补充说明的是，该条中的承包人也不包括没有相应建设工程施工资质但与发包人签订了建设工程施工合同的承包人，理由同上，不再赘述。由于民法典第七百九十三条和第八百零七条的体系解释可以印证上述观点，故《施工解释（一）》第35条沿袭了2018年施工解释第17条的规定。

作者：肖峰  韩浩

来源：《人民司法（应用）》2021年第22期，文章标题《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》

（2019）最高法民申2755号