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转自：山东高法
基本案情
2010年5月27日，杨某向甲房产公司购买楼房一套；为办理购房按揭贷款，某银行、甲房产公司、杨某三方签订《个人购房担保借款合同》，约定银行向杨某提供购房款13万元，由杨某购买的房产作为抵押担保，甲房产公司提供阶段性担保，承担连带保证责任；抵押人杨某应到有关登记机构办理预告登记，能够进行抵押登记时，抵押人应及时通知贷款人并在法定期限内办妥抵押登记。银行于贷款合同签订当日足额发放贷款，杨某自2018年3月起未再按约履行还款义务。甲房产公司将房屋交付给杨某，并最终协助杨某办理了房屋所有权证、国有土地使用权证；然而银行未与杨某办理房屋的抵押预告登记和正式抵押登记。后该房屋因杨某其他债务纠纷已被人民法院强制执行。
案件焦点：银行在办理抵押业务中有无过失，应否减免甲房产公司的保证责任。
裁判要旨
日照市中级人民法院经审理认为：杨某借款后未按照合同约定履行还本付息的义务，自应向银行承担违约责任。但甲房产公司的阶段性保证担保未能得以解除不仅是因甲房产公司的缘故，其中更有银行的过失。甲房产公司作为房产开发商，对房屋权属登记何时办妥，房屋正式抵押登记何时可以开始办理应是完全知悉。其未将办理房屋抵押手续前提条件已经具备的事实通知银行，亦未通知解除保证合同，未履行法定的合同附随义务。但银行未按借款合同约定办理抵押预告登记，以阻却他人为该房屋设定其他权利负担或作其他处分，是房屋最终未办理抵押登记并被另案强制执行的主要原因。银行未尽谨慎的注意义务，放任抵押物风险的发生，明显有违诚信原则。综上，银行对于甲房产公司阶段性保证担保未能如约解除存在主要过失，其对于保证合同项下债权风险的发生具有明显过错，应减轻甲房产公司连带清偿责任。据此，结合本案实际以银行承担70%责任为宜，故甲房产公司对于涉案借款本息应承担30%的连带赔偿责任。改判甲房产公司在其保证范围内对杨某的还款义务承担30%的连带清偿责任。甲房产公司在承担保证责任后，有权向杨某追偿。
法官后语
本案是典型的金融借款合同纠纷。银行按揭贷款购房交易中，借款人以购买的房屋作为抵押担保是通常的商业惯例。但因签订贷款购房合同时房屋往往暂时未办理不动产权属登记，故无法办理正式抵押登记，而只能先办理抵押预告登记，以便阻却他人为该房屋设定其他权利负担或作其他处分。为保证银行债权的安全，在正式抵押登记办理完毕前，暂时由开发商为借款提供阶段性保证担保。抵押预告登记或抵押登记因人为因素特别是银行的原因未能及时办理，导致房屋最终无法设立抵押权的，购房人借款逾期后不能一概要求开发商承担全部的保证责任，应视具体情况而定。值得注意的是，在整个按揭贷款办理的过程中，预告抵押登记作为保证借款合同履行、保证合同解除的第一道防护锁，其作用至关重要，银行应主动积极的行使自己的权利。但在实践中，相关银行有时放任贷款风险的发生，对于未办理预告抵押登记的过错明显，从而致使抵押登记未顺利办理，致使房屋之上设立其他权利或被另行处分，甚至在购房者涉及其他案件时被强制执行。在借贷为主合同，担保为从合同的债权债务关系中，仅凭现有的证据作为责任分配的认定依据尚有不足，许多时候还应追溯至民事基本原则中来确定责任的分配。本案发生于《民法典》施行以前，但其基本法理精神与现行民法典保持一致。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定，当事人在履行合同中应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。银行作为专业的金融机构，即便房产公司未通知银行房屋已具备办理正式抵押登记的条件，银行凭商品房买卖合同中关于交房时间、办理权属手续的时间约定，也应对房屋权属手续办妥的时间存在合理的预判。在房屋达到办理抵押登记的手续后，积极行使自己的义务。如果银行放任贷款风险发生，权利意识淡薄，其对于未办理预告登记过错明显，而未办理预告登记是房屋最终未办理抵押登记并被另案强制执行主要原因的，并且在阶段性担保期间，一直疏于对房屋状况进行主动核查，未尽到谨慎的注意义务，对于自己的抵押权能否设立漠不关心，更不顾及保证人承担阶段性保证担保的期限被过度延长，在长达四年之久的时间内放任抵押物风险的发生的，属明显违背诚信原则，存在主要过失，承担主要责任。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。本案参照上述规定，银行对于甲房产公司阶段性保证担保未能如约解除存在主要过失，其对于保证合同项下债权风险的发生具有明显过错，应减轻甲房产公司的连带责任。判令银行担责七成，甲房产公司担责三成。
马德健
日照经济技术开发区法院党组成员、副院长（挂职）
四级高级法官